Mobile Marketing

Warum Responsive Design nicht nur im Mobile Marketing rechtlich wichtig ist

Sie sollten diesen Artikel lesen, wenn

  • Sie eine geschäftlich genutzt Online-Präsenz haben, insbesondere dann, wenn
  • Sie überlegen, Responsive Design einzusetzen oder eine mobile Version zu erstellen.

Denn es treffen Sie als so genannter "Diensteanbieter" (§ 2 Nr. 1 Telemediengesetz, TMG) verschiedene Pflichten, vor allem zur Anzeige von Informationen und Angaben. Diese Pflichten sind teilweise auch schon "im normalen Alltag" nicht so leicht einzuhalten und erfordern manchen Kunstgriff (man erinnere sich z. B. an die Tatsache, dass Twitter noch immer keinen "richtigen" Platz für ein Impressum bietet). Es gibt aber auch noch eine zusätzliche Problematik, derer sich die Wirtschaft m. E. noch nicht bewusst ist, nämlich der Faktor "mobile Endgeräte". In diesem Artikel geht es darum, warum Responsive Design für geschäftliche Medien relevant ist und an welchen Stellen Betreiber aufpassen müssen.

Wenn Sie keine Zeit für den rechtlichen Hintergrund haben, können Sie ihn überspringen. Ich habe diesen Artikel so konzipiert, dass Sie bei Bedarf möglichst auch "rückwärts springen" können.

Rechtlicher Hintergrund

Die "rechtliche Weiche"

Die Einstiegsvorschrift und "rechtliche Weiche" ist § 7 Abs. 1 TMG. Danach haften Sie als Shopbetreiber oder eben sonstiger Diensteanbieter für alle Rechtsverletzungen, die Ihr "Content" auslöst. Das allein sagt zugegebenermaßen wenig aus. Man muss eben "das ganze Recht" kennen, um zu wissen, welche Vorschriften konkret einzuhalten. Das hängt wie immer vom Einzelfall ab, hier konkret davon, was für ein Telemedium betrieben wird und an wen es sich richtet.

Angabenpflichten im Überblick

Um Ihnen eine Vorstellung zu geben, worauf bei geschäftlichen Websites/Webseiten z. B. zu achten ist:

  • Bei Verkauf von Waren müssen Sie klar kommunizieren (man denke z. B. an die "Abofalle-/Button-Lösung" aus 2012). Außerdem müssen beispielsweise Volumenpreise ("Grundpreise") angegeben werden.
  • Wenn Sie bestimmte Arten von Waren verkaufen, müssen Sie besondere Angaben machen. Bei Textilien ist z. B. die TextilKennzVO zu beachten, bei elektronischen Geräten wie Kühlschränken ist die Energieeffizienzklasse anzugeben, und sogar bei Kraftfahrzeugen muss mittlerweile eine (m. E. völlig hirnrissige) Angabe zur "Energieeffizienz innerhalb der Fahrzeugklasse) gemacht werden. Dass bei vielen Arzneimitteln darauf hinzuweisen ist, man sollte seinen Arzt oder Apotheker zu Risiken und Nebenwirkungen befragen, können die meisten ja im Schlaf beten.
  • Bestimmte Branchen treffen besondere Werbebeschränkungen. So dürfen z. B. Rechtsanwälte noch immer nur eingeschränkt werben, aber auch z. b. nach dem Heilbehandlungsgesetz dürfte ein Krankenhaus nicht damit werben, "alle Patienten werden bei uns gesund".
  • Zu guter Letzt müssen Sie darauf achten, dass bestimmte Dinge nur bestimmten Personen oder bestimmten Personen nicht zugänglich gemacht werden darf. Dass Minderjährigen Pornographie und Alkohol nicht oder nur eingeschränkt zugänglich gemacht werden darf, weiß wohl jeder, aber es gibt auch andere Bereiche, in denen eine solche Pflicht gilt. Z. B. dürfen bestimmte medizinische Informationen nur bestimmtem medizinischen Personal zugänglich gemacht werden, was wohl die Existenzgrundlage von DocCheck ausmacht.

Das alles und noch viel mehr meint der § 7 Abs. 1 TMG.

Nun zum Wettbewerbsrecht

Aber damit haben wir nur einen Stein, auf dem dieser Artikel fußt. Wichtig ist außerdem, wie Sie Ihr Telemedium und ggf. Produkte und sonstige Inhalte präsentieren. Maßgebend hierfür ist das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Grob gesagt dürfen Sie nach diesem Gesetz im Wettbewerb nicht "unfair" sein. Der Gesetzgeber sagt dazu "unlauter", und die Generalvorschrift hierfür ist in § 3 Abs. 1 UWG.

Was konkret unlauter ist, hängt -- Sie wussten, dass das kommt -- vom Einzelfall ab. Das UWG lässt reichlich Raum für Interpretationen (und das muss es auch), aber es gibt durchaus sowohl ein paar grundlegende Verhaltensregeln vor und außerdem eine "Schwarze Liste" (im Anhang zu § 3 UWG) an die Hand, die ein brauchbares Verständnis des zulässigen Rahmens geben dürfte.

Ich konzentriere mich im Folgenden bei der Beschreibung von UWG-Verstößen auf Aspekte, die für die Frage der Sinnhaftigkeit von Responsive bzw. Mobile Design relevant sind. Es geht an vielen Stellen darum, dass die Entscheidungsfreiheit der Marktteilnehmer sicher gestellt ist/bleibt (§ 4 Nr. 1 UWG). Dafür müssen Angebote möglichst klar als das erkennbar sein, was sie sind. Sie müssen also z. B. Werbung klar als solche erkennbar machen (§ 4 Nr. 3 UWG), sie sollen Bedingungen für Preisnachlässe und Preisausschreiben/Gewinnspiele transparent angeben (§ 4 Nrn. 4 und 5 UWG), und sie müssen jede Art und Form von Irreführung vermeiden (§§ 5, 5a UWG). Das heißt, Sie müssen alles Wichtige über Ihr Angebot transparent kommunizieren, dürfen also auch nichts Wichtiges weglassen; denn nach § 5a UWG können Sie (natürlich) auch und ganz besonders durch das Weglassen wichtiger Informationen in die Irre führen.

So weit, so klar. Eigentlich.

Dürfen Wettbewerber immer klagen?

Sollten Sie sich zwischenzeitlich gefragt haben, ob denn nicht auch die Verletzung von Informationspflichten wettbewerbsrechtlich verfolgbar ist, haben Sie gut mitgedacht: Ja, das ist wohl so. Für Verletzungen gegen Angaben des TMG ist das (zugegebenermaßen nicht höchst-, aber immerhin überhaupt) gerichtlich bereits entschieden (OLG Hamburg, Urteil vom 27.06.2013, Az. 3 U 26/12), und m. E. muss das um so mehr für Verstöße gegen die PAngVO und andere Vorschriften gelten, die ja wenigstens auch die Entscheidungsfreiheit von Marktteilnehmern sicher stellen sollen (so formuliert in der Unlauterkeitsdefinition in § 4 Nr. 1 UWG). 
Verletzungen von Informations- oder Angabenpflichten gelten deshalb als Wettbewerbsverstoß nach § 4 Nr. 11 UWG, und damit sind Wettbewerber klageberechtigt. Das heißt im Klartext: Machen Sie eine Angabe nicht, die Sie eigentlich machen müssten, können Sie postwendend eine Abmahnung von einem Wettbewerber im Briefkasten haben.

Was heißt das denn nun für Mobile Marketing?

Die oben genannten Pflichten gelten für alle Telemedienanbieter, also eben alle E-Commerce-Unternehmen, Betreiber von Online-Communitys, "normalen (geschäftlichen) Homepages", Blogs, Bewertungsportalen, Präsenzen in sozialen Netzwerken, E-Mail-Newslettern und allen anderen Präsenzen, die digital wahrnehmbare Informationen darbieten. Es ist dem Gesetzgeber grundsätzlich völlig egal, über welchen Kanal oder welches Gerät das Telemedium wahrgenommen wird. Das ist vernünftig; denn erstens kann der Anbieter eines Telemediums nur eingeschränkt kontrollieren oder überhaupt wahrnehmen, was für ein Gerät gerade die Informationen abruft, und zweitens wäre es auch schwer nachzuvollziehen, warum z. B. ein Shopbetreiber in seinem Online-Shop Preise dann transparent kommunizieren solle, wenn jemand über einen hochauflösenden Laptop oder Festrechner zugreift, bei Zugriffen über Smartphones aber nicht.

Was im Grundsatz plausibel und banal klingt, kann Unternehmen in der Praxis aber vor verschiedene Probleme stellen. Smartphones und Phablets haben im Vergleich zu "normalen" PCs erheblich eingeschränkte Darstellungsmöglichkeiten. Das kann an schlicht niedrigerer Bildschirmauflösung ebenso liegen wie an vergleichbar hoher Auflösung, die dazu führt, dass Texte und andere Elemente für den durchschnittlichen Nutzer unlesbar klein werden. Dazu kommen weitere Faktoren wie die Tatsache, dass einer Webseite auf einem mobilen Endgerät oft weniger Aufmerksamkeit geschenkt wird, etwa weil der Nutzer gerade auch auf andere Dinge wie Straßenverkehr achten muss, weil andere Apps ihm Push Notifications schicken können oder weil schlicht die Motivation zur Nutzung des Gerätes eine völlig andere ist als sonst (z. B. schlichte Langeweile statt sonst Informationsbedürfnis).

Der langen Vorrede kurze Sinn ist:

Sie als Diensteanbieter müssen alle Ihre oben genannten Pflichten auch auf mobilen Endgeräten erfüllen, und zwar ebenso transparent und möglichst leicht verständlich wie sonst auch, und unabhängig davon, welche technischen und sonstigen (z. B. Aufmerksamkeits-, Lesbarkeits- und weiteren) Hürden Sie hierfür überwinden müssen.

Maßstab für Ihre Transparenzpflicht

Der BGH hat vor fast 20 Jahren eine Weg weisende Entscheidung getroffen, die eine Interpretationshilfe für die damals aufgekommene Frage sein sollte, wie deutlich Werbeinhalte von redaktionellen Inhalten getrennt werden müssten. Er sagt seitdem immer wieder in seinen Urteilen (z. B. zuletzt im Urteil vom 02.10.2003, Az. I ZR 150/01 (Marktführerschaft); oder vom 17.03.2011, Az. I ZR 170/08 (Ford-Vertragspartner); oder vom 11.03.2009, Az. I ZR 194/06, Geld-zurück-Garantie II), Maßstab für die Frage, ob Werbung als solche erkennbar sei, sei ein "durchschnittlich informierter, situationsadäquat aufmerksamer und verständiger Leser". Was für Sie möglicherweise wie eine Mischung aus Witz und einem tollen Aufdruck für ein T-Shirt für den Kneipenausflug am Wochenende klingt, hat tatsächlich den Weg für unzählige Interpretationen geebnet. Das Urteil stellt nämlich klar auf den Durchschnittsnutzer ab, also eben nicht, wie man es aus der IT oft kennt, auf den "DAU" (dümmsten anzunehmenden User). Auch dieser Hinweis lässt natürlich viel Raum für Streit und Spekulationen, aber wenn Sie als Werbetreibender möglichst sicher sein wollen, setzen Sie eben "eine Stufe drunter" an.

Interessant ist diese Formulierung in den BGH-Urteilen aber noch in mehrerlei anderer Hinsicht:

  • Sie stellt auf einen verständigen Leser ab. Das heißt, Sie brauchen sich jedenfalls nicht auf Nutzer auszurichten, die Ihren Content eigentlich gar nicht wahrnehmen wollen.
  • Es stellt auf die situationsadäquate Aufmerksamkeit ab, was bedeutet, dass der BGH -- ziemlich sicher ohne Mobile Marketing im Hinterkopf gehabt zu haben -- einbezogen wissen will, wie viel Aufmerksamkeit der Nutzer dem Telemedium jeweils schenken (können) wird.

M. E. muss außerdem ein weiterer Aspekt in die Frage hinein spielen, wie transparent Sie auch über mobile Endgeräte kommunizieren müssen, nämlich Ihre übliche Zielgruppe. Wenn Sie ein Portal für Börsenmakler betreiben, trifft Sie ein anderer Transparenzmaßstab als wenn Sie eine Rentnerplattform wie "Feier@bend" oder eine Kinderplattform wie kinderweb.eu betreiben. Das ist auch logisch. Ihre Zielgruppe fasst nicht nur grundsätzlich Dinge anders auf als andere Zielgruppen, sondern gerade bei älteren Nutzern müssen Sie mit einbeziehen, dass Nutzer zusätzlich oft Hürden im Umgang mit dem Endgerät (also dem Smartphone oder Tablet) haben. Wenn Sie das Gefühl haben, dass manche Ihrer "durchschnittlichen" Nutzer könnten Dinge missverstehen -- egal ob über einen "normalen PC" oder ein mobiles Endgerät --, spricht das dafür, dass Sie in Sachen Transparenz noch nachbessern sollten.

"Situationsadäquat" = Aufmerksamkeitsdefizit ausgleichen?!?

Sie mögen argumentieren, der Grundsatz des BGH mit der situationsadäquaten Aufmerksamkeit müsse doch vielmehr heißen, dass man bei mobilen Sites weniger transparent kommunizieren könne, weil man nicht das Aufmersamkeitsdefizit des Nutzers ausgleichen müsse. Außerdem mag man meinen, Smartphones würden doch immer mächtiger, hätten bessere und intuitiviere Darstellungshilfen und höhere Auflösungen, womit ja die Endgeräte sich in ihrer Darstellung angleichen.

Vergessen Sie dabei aber bitte zwei Dinge nicht.

Erstens ist es durchaus möglich, das so zu sehen wie Sie und Ihnen trotzdem (von mir aus reduzierte) Pflichten eines erhöhten Maßstabes aufzuerlegen. Sie fahren also so oder so besser, wenn Sie vorsorgen.

Zweitens aber heißen verbesserte Darstellungsmöglichkeiten noch lange nicht, dass die Darstellungen gleich oder gleicher werden. Ganz im Gegenteil lernen Nutzer verschiedener Endgeräte oft völlig unterschiedliche Gesten und Bedienungen, woran Sie sich als Mobile Marketer anpassen müssen.

Fazit

Responsive Design ist also auf jeden Fall nicht nur aus Marketing-Sicht der beste, sondern darüber hiinaus der rechtlich sicherste Weg, Ihre Angaben- und Informationspflichten zu erfüllen und damit -- denn darum geht's Ihnen ja rechtlich vermutlich -- so wenig Ärger wie möglich zu bekommen, damit Sie sich auf Ihr Geschäft konzentrieren können.